Gebruikelijk loon en loon uit vroegere dienstbetrekking

Een dga geniet zowel loon uit tegenwoordige dienstbetrekking als uit vroegere dienstbetrekking bij zijn bv en meent dat bij de vaststelling van het gebruikelijk loon met het loon uit vroegere dienstbetrekking rekening moet worden gehouden. Volgens Hof Den Bosch is dit onterecht: uit de wettekst volgt dat het fictief loon moet worden bepaald zonder rekening te houden met loon uit vroegere dienstbetrekking.

 Een dga is in dienstbetrekking bij zijn bv en verricht advieswerkzaamheden in deeltijd. Op 22 april 2011 bereikt hij de pensioengerechtigde leeftijd. Hij verlaagt zijn gebruikelijk loon van € 60.000 naar € 30.000 per jaar. Daarnaast ontvangt hij een pensioenuitkering van de bv. Na een boekenonderzoek stelt de inspecteur dat het gebruikelijk loon van de dga € 60.000 per jaar moet zijn. Hij vordert over 2011 tot en met 2013 over € 30.000 per jaar na. Na bezwaar vermindert de inspecteur het gebruikelijk loon naar € 42.000, rekening houdend met de doelmatigheidsmarge (30%).

 

In geschil is of bij de bepaling van de hoogte van het gebruikelijk loon de pensioenuitkering van belang is. Partijen zijn het er over eens dat het gebruikelijk loon voor soortgelijke werkzaamheden met dezelfde deeltijdfactor € 60.000 bedraagt. Hoewel dat in artikel 12a Wet LB 1964 alleen het algemeen begrip ‘loon’ wordt gebruikt, waaronder ook het loon uit vroegere dienstbetrekking kan vallen, blijkt uit de letterlijke tekst van het artikel dat het ziet op de werknemer die arbeid verricht. Hieruit concludeert het hof dat het fictief loon moet worden bepaald zonder rekening te houden met loon uit vroegere dienstbetrekking (uit het zelfde lichaam). Deze uitleg komt overeen met doel en strekking van het artikel. Dat bepaalt een zakelijk loon (uit tegenwoordige dienstbetrekking) voor de dga vast te stellen en ongewenste salarisconstructies tegen te gaan. Bijvoorbeeld door een lager loon voor de dga vast te stellen, waardoor hij minder loon- en inkomstenbelasting hoeft te betalen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat er een verband gelegd wordt tussen de omvang van de werkzaamheden en het loon uit die dienstbetrekking. Slechts de zakelijkheid wordt getoetst, niet zozeer het totaal ontvangen loon. Een zakelijk handelend werknemer neemt geen genoegen met € 30.000 als voor soortgelijke werkzaamheden met dezelfde deeltijdfactor € 60.000 wordt betaald.

Het hof oordeelt verder dat de afname van het aantal declarabele uren van de dga niet zodanig groot is dat dit tot vermindering van het gebruikelijk loon van € 60.000 moet leiden. Het hof verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
 
Bron: Hof Den Bosch 12-10-2017, nr. 16/03798 t/m 16/03800 (ECLI:NL:GHSHE:2017:4426)